Werte Forenteilnehmer,
wir lesen im Forum immer wieder Beiträge zu Firmengründungen im Ausland. Mithin möchten wir an dieser Stelle wesentliche Aspekte zum Thema darstellen.
Für weitere Fragen stehen wir Jeder Zeit zur Verfügung.
MFG
RA Martin Bischoff
1. Unterschiede zwischen Offshore-Gesellschaften, DBA-Sachverhalte und EU-Gesellschaften
Erfolgt die Installation einer Gesellschaft in einem Niedrigsteuergebiet (Definitionshilfe bietet das deutsche AStG, mithin handelt es sich um ein Land, bei dem die Ertragsbesteuerung grundsätzlich niedriger als die deutsche Ertragssteuerlast) und besteht kein DBA-Sachverhalt (Doppelbesteuerungsabkommen, besser: Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung), so bricht man im steuerrechtlichen Kontext aus deutscher Sicht von einer Offshore-Gesellschaft.
Um die steuerlichen Auswirkungen zu beschreiben, definiert die einschlägige Steuerliteratur Offshore-Sachverhalte mit dem Begriff des "Nicht-DBA-Sachverhaltes". Die einschlägigen Erfahrungen zeigen, dass insbesondere deutsche Steuerbehörden Nicht-DBA-Sachverhalte hinsichtlich eines mögliches Gestaltungsmissbrauchs (vgl. auch § 42 AO und Kommentierungen) wesentlich kritischer und aufmerksamer beleuchten als DBA-Sachverhalte oder gar EU-Sachverhalte. Nicht-DBA-Sachverhalte gestalten sich naturgemäß steuerrechtlich nachteiliger als DBA-Sachverhalte, da ja gerade "Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung" aus dem Grunde installiert wurden, um eine doppelte Besteuerung zu vermeiden. Weitere Nachteile gegenüber EU-Gesellschaften sind, dass zur Anerkenntnis der Betriebsstätte im Sitzstaat der Offshore-Gesellschaft "aus deutscher Sicht" nachgewiesen werden muss, dass die Gesellschaft einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhält (voll ausgestattetes Büro und mindestens ein Mitarbeiter), ggf. auch der Nachweis erfolgen muss, dass die Gesellschaft im Sitzstaat aktive geschäftliche Tätigkeiten entfaltet.
Ob im Inland- also z.B. Deutschland- eine Betriebsstätte vorliegt, bestimmt bei Nicht-DBA-Sachverhalten allein §§ 12 und 13 AO. Ist eine Betriebsstätte im steuerrechtlichen Kontex zu bejahen, dann unterliegen in der BRD erzielte Einkünfte eines ausländischen Unternehmens der deutschen beschränkten Steuerpflicht nach §49 Ab. 1 Nr2. EStG. Die Betriebsstättenergebnisermittlung erfolgt nach dem innerstaatlichen deutschen Recht, es gilt hier das Prinzip der wirtschaftlichen Zugehörigkeit.
Im DBA-Sachverhalt bestimmt sich das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland ausschließlich über Art 5 OECD-MA, als Grundlage der Legaldefinition der Betriebsstätte in den DBAs.
Nicht-DBA-Sachverhalte (Offshore) gestalten sich ebenfalls unter folgenden Gesichtspunkten nachteilig:
Besteuerung der Ausschüttung von Dividenden von einer inländischen Tochter-Kapital-Gesellschaft an ausländische Gesellschafter
Besteuerung der Zahlung von Zinsen an einen ausländischen Empfangsberechtigten
Besteuerung der Zahlung von Lizenzgebühren an einen ausländischen Empfangsberechtigten
Im Fazit bleibt festzuhalten, dass sich reine Offshore-Konstellationen immer dann nachteilig auswirken können, wenn ein in Deutschland Ansässiger und/oder eine deutsche Firma "offiziell/erkennbar"eine Rechtsbeziehung zur Offshore-Gesellschaft unterhält, diese keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb im Sitzstaat unterhält und keine aktiven Geschäftlichen Tätigkeiten entfaltet.
1.1 EU-Gesellschaft:
Infolge der EU-Niederlassungsfreiheit braucht die Betriebsstätte einer EU-Gesellschaft keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb im Sitzstaat vorhalten bzw. es sind zur Anerkenntnis der steuerlichen Betriebsstätte im Sitzstaat keine aktiven geschäftlichen Tätigkeiten erforderlich. Gestaltungsmissbrauch liegt aber bei reinen "Briefkastenfirmen" vor.
1.2. Keine EU-Gesellschaft, aber DBA-Sachverhalt:
Im DBA-Sachverhalt bestimmt sich das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland ausschließlich über Art 5 OECD-MA, als Grundlage der Legaldefinition der Betriebsstätte in den DBAs. Im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft ist ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich.
1.3 Prüfungsverfahren deutscher Finanzämter zur Anerkenntnis der Auslandsgesellschaft
1.3.1 EU Gesellschaften
Also z.B. für Gesellschaften in England, Zypern (EU-Teil), Spanien (einschließlich kanarische Sonderzone) usw..
Im Rahmen von EU-Gesellschaften mithin DBA-Sachverhalte, sind die Prüfungsmöglichkeiten zur Annahme einer Scheinfirma im Sinne stark eingeschränkt. Dieses ist darin begründet, dass die EU Niederlassungsfreiheit als übergeordnetes Rechtsgut Anwendung findet. Vgl. hierzu auch: Prof. Dr. Thomas Reith, Internationales Steuerrecht (Verlag Vahlen), Seite 71/ 3.58-3.60 und/oder/ergänzend: Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, Urteil vom 29.01. 1975/ BStBL 1975 II S. 553, mithin Urteil vom 29.07.76 u.a.; ergänzend auch: FG Hamburg vom 04.08.1998, IStR 1999.
Kontext: In jedem Fall findet eine pauschale Nichtanerkennung nicht statt. Entsprechend wird das Vorliegen einer Scheingesellschaft von der Rechtssprechung des BFH nur in Ausnahmefällen angenommen.
Im Rahmen der Prüfung zur Annahme einer Scheingesellschaft wird geprüft:
Ist im mutmaßlichen Betriebsstättenland der Gesellschaft ein ordentlicher Geschäftssitz installiert? Maßgeblich sind dabei die Gesetze des Sitzstaates gemäß EU-Rechtsprechung. In allen EU-Ländern gelten mithin fast einheitliche Regelungen:
Zustellbare Postadresse, keine C.O. Adresse, auch für Einschreiben
Achtung Billigründer: Installiert wird häufig nur ein "Briefkasten", mithin eine C.O. Adresse, bei der hunderte von Firmen registriert sind. Eine solche Adresse wird vom deutschen Finanzamt nicht anerkannt!
telefonische Erreichbarkeit zu den normalen Geschäftszeiten, ein Anrufbeantworter ist nicht ausreichend
postalische und telefonische Erreichbarkeit der Geschäftsführung
Achtung Billiggründer: Installiert wird häufig nur ein Anrufbeantworter. Ein Anrufbeantworter ist kein ordentlicher Geschäftssitz.
Nicht erforderlich ist ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb und/oder aktive Tätigkeiten im Sitzstaat der Gesellschaft, vgl. Auswirkungen der EU-Niederlassungsfreiheit.
Hinweis: Ergänzend wird die steuerliche Betriebsstätte im DBA durch den "Ort der geschäftlichen Oberleitung" definiert. Mithin muss ein im Sitzstaat der Gesellschaft steuerrechtlich Ansässiger (mindestens gewöhnlicher Aufenthalt im Sitzstaat), als Geschäftsführer/Direktor der Gesellschaft auftreten. Hier ergeben sich folgende Möglichkeiten: Sie- oder ein Beauftragter verlagern Ihren Lebensmittelpunkt in den Sitzstaat oder Sie stellen einen Geschäftsführer im Sitzstaat an oder ein Anwalt im Sitzstaat übernimmt diese Aufgabe treuhänderisch.
1.3.2. Nicht- EU-Gesellschaften, aber DBA-Sachverhalt (Doppelbesteuerungsabkommen)
Also z.B. für Gesellschaften in der Schweiz, Dubai/VAE (einschließlich Dubai Offshore-Gesellschaft), USA
Zur Anerkenntnis der steuerlichen Betriebsstätte im Sitzstaat ist es erforderlich, dass die Gesellschaft im Sitzstaat einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhält. Dieses ist mindestens ein voll ausgestattetes Büro und ein Mitarbeiter (Hinweis: Setzen Sie einen Treuhand-Direktor im Sitzstaat der Gesellschaft ein- "Ort der geschäftlichen Oberleitung als Ort der steuerlichen Betriebsstätte-, so kann das Treuhandverhältnis so gestaltet werden, das nach außen der Treuhand-Geschäftsführer der Angestellte ist). Dabei ist im Zweifel der Mietvertrag zwischen Gesellschaft und Vermieter beizubringen sowie der Angestelltenvertrag des Mitarbeiters im Sitzstaat. Nach einschlägiger Rechtssprechung begründet ein virtuelles Office, z.B. bei www.regus.com oder www.eoffice.co.uk. allein kein kaufmännischen Geschäftsbetrieb, wohl aber in Verbindung mit einem angemieteten Büro. Strittig ist der Punkt, ob die Auslandsgesellschaft ergänzend den Nachweis erbringen muss, dass die Gesellschaft im Sitzstaat aktive geschäftliche Tätigkeiten entfaltet. Dieses ist bei einer reinen Holding-Gesellschaft natürlich nicht der Fall, da eine Holding-Gesellschaft ja gerade keine aktiven Geschäfte im Sitzstaat entfalten darf, um das steuerliche Holdingprivileg zu erhalten.
Hinweis: Ergänzend wird die steuerliche Betriebsstätte im DBA durch den "Ort der geschäftlichen Oberleitung" definiert. Mithin muss ein im Sitzstaat der Gesellschaft steuerrechtlich Ansässiger (mindestens gewöhnlicher Aufenthalt im Sitzstaat), als Geschäftsführer/Direktor der Gesellschaft auftreten. Hier ergeben sich folgende Möglichkeiten: Sie- oder ein Beauftragter verlagern Ihren Lebensmittelpunkt in den Sitzstaat oder Sie stellen einen Geschäftsführer im Sitzstaat an oder ein Anwalt im Sitzstaat übernimmt diese Aufgabe treuhänderisch.
1.3.4 Nicht-DBA-Sachverhalte
Also z.B. Gesellschaften Belize, BVI, Cayman usw..
Naturgemäß sind bei NICHT-DBA-Sachverhalten die Voraussetzungen am höchsten. Zur Anerkenntnis der steuerlichen Betriebsstätteneigenschaft muss ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb installiert sein, mithin mindestens ein Mitarbeiter angestellt und aktive geschäftliche Tätigkeiten. Weitere Informationen erhalten Sie hier...
B. Ort der geschäftlichen Oberleitung
Gemäß der Legaldefinition in den Doppelbesteuerungsabkommen, ist der Ort der geschäftlichen Oberleitung der Ort der steuerlichen Betriebsstätte, mithin der Ort der Weltversteuerung, sofern die Gesellschaft in anderen Ländern nicht auch eine steuerliche Betriebsstätte auslöst. Die Feststellung des "Ortes der geschäftlichen Oberleitung" ist nicht immer ganz einfach und eindeutig. Zunächst ist davon auszugehen, das der Geschäftsführer einer Gesellschaft seinen Lebensmittelpunkt im mutmaßlichen Betriebsstättenland haben muss, damit im Betriebsstättenland eine steuerliche Betriebsstätte festgestellt wird. Soll also die englische Limited Ihre steuerliche Betriebsstätte in England haben, müsste der Direktor der Limited in England steuerrechtlich ansässig sein im Sinne oder zumindest seinen gewöhnlichen Aufenthalt in England innehaben. Geht man allerdings in die Detail- Betrachtung "gehört" z.B. eine Limited den Gesellschaftern/Shareholdern und nicht dem Direktor. Mithin stellt sich zunächst die Frage, wo denn eigentlich der Ort der geschäftlichen Oberleitung installiert ist, wenn z.B. eine deutsche natürliche oder juristische Person Mehrheitseigner ist? (abgesehen von einer evtl. Wirkung 8 AStG). Wird im Gesellschaftervertrag ausgeführt, dass alle maßgeblichen geschäftlichen Entscheidungen auf Gesellschafterversammlungen getroffen werden, die ausschließlich in England stattfinden und der Direktor ist Engländer, ist die Sache eindeutig: Die geschäftliche Oberleitung ist in England. Die deutschen Steuerbehörden würden dann allerdings prüfen, ob der deutsche Mehrheitseigner tatsächlich regelmäßig nach England gereist ist, um an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen. Genau diese Nachweise müssten in der beschriebenen Konstellation lückenlos erbracht werden.
Das deutsche Außensteuergesetz
Im Kern regelt das deutsche Außensteuergesetz in §§ 7-14 AStG, dass eine Versteuerung beim deutschen Anteilseigner stattfindet (mit Einkommenssteuer und nicht im Halbeinkünfteverfahren, sofern natürliche Person), wenn dieser beherrschenden Einfluss auf die Auslandsgesellschaft ausübt (Mehrheitsshareholder), die Auslandgesellschaft nur passive Einkünfte erwirtschaftet und die Auslandsgesellschaft im einem Niedrigsteuergebiet angesiedelt ist, also unter 25% Ertragssteuer. Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person, so erfolgt die fiktive Besteuerung mit Körperschaftssteuer beim Anteilseigner. Im Gegensatz: Greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG nicht (Basisgesellschaft generiert aktive Einkünfte und/oder kein Niedrigsteuerland), so erfolgt die Ausschüttungsbesteuerung im Halbeinkünfteverfahren, sofern der Anteilseigner natürliche Person ist. Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person, so erfolgt bei DBA-Sachverhalten die steuerfreie Vereinnahmung beim Anteilseigner unter Abzug der Quellensteuer im Sitzstaat der Basisgesellschaft. Ergänzend hierzu: Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person innerhalb der EU, greift die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie, mithin gänzlich steuerfreie Vereinnahmung.
Gemäß EU-Mutter-Tochter-Richtlinie können Gewinne ausländischer Gesellschaften zwischen Körperschaften steuerfrei vereinnahmt werden. Der Beteiligungsschwellenwert liegt bei:
20% vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006;
15% vom 1. Januar 2007bis zum 31. Dezember 2008; und
10% vom 1. Januar 2009.
Beispiel:
Eine deutsche GmbH hält 49% Anteile an einer zyprischen Limited. In Rechtsfolge der EU-Mutter-Tochter-Richtlinie kann die deutsche GmbH 49% der Gewinne der zyprischen Limited steuerfrei in Deutschland vereinnahmen. Eine Besteuerung erfolgt erst, wenn der Gewinn an den Anteilseigner der deutschen GmbH ausschüttet wird, sofern natürliche Person und dann im Halbeinkünfteverfahren. Bei Installation einer steuerrechtlichen Organschaft in Deutschland kann vom deutschen Anteilseigner sogar gänzlich steuerfrei, unter Progressionsvorbehalt, vereinnahmt werden.
Zu bedenken ist für deutsche Anteilseigner die evtl. Wirkung der Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG, sofern -in diesem Beispiel- die zyprische Limited nur passive Einkünfte auf Zypern realisiert. Würde dann die deutsche Kapitalgesellschaft mehr als 50% Anteile halten, würde die fiktive Besteuerung in Deutschland greifen.
Sofern der Mandant mit dem Gedanken spielt, eine Auslandsgesellschaft zu gründen und firmiert bisher in Deutschland als Personengesellschaft, sollte überlegt werden, eine englische Limited mit steuerlicher Betriebsstätte Deutschland zu gründen, die dann z.B. 49% Anteile an der Auslandsgesellschaft hält. So kann der Mandant mit relativ geringen Kosten und Aufwand in den Genuss der steuerfreien Vereinnahmung gelangen.
Mit Hilfe des steuerlichen Organschaftsmodells können Gewinne aus ausländischen Gesellschaften beim deutschen Anteilseigner fast steuerfrei, unter Progressionsvorbehalt, vereinnahmt werden. Dazu wird in Deutschland eine Personengesellschaft (BGB-Gesellschaft) und eine Körperschaft gegründet, die als steuerliche Organschaft auftreten, mithin Beherrschungs-und Gewinnabführungsvertrag. Die deutsche Körperschaft hält mithin Anteile an der ausländischen Gesellschaft. Wegen der Organschaft wird der in Deutschland steuerfreie Betriebsstättengewinn direkt den beteiligten natürlichen Personen zugewiesen (Steuerfreistellung unter Progessionsvorbehalt).
Organschaftsmodell Zusammenfassung
-Besteuerung reduziert sich auf ausländische Körperschaftssteuer
Änderung der Mutter-Tochter-Richtlinie bewirkt Quellensteuerreduktion auf 0%
-Nur eine KSt-Erklärung im Ausland, statt mehrerer ESt-Erklärungen
-Abschottung von beschränkter Erbschafts-bzw. Schenkungssteuer
Rechenbeispiel im Rahmen ZEC- Kanarische Sonderzone (Körperschaftssteuer 5%):
-Gewinn im Installationsjahr: 100,00 %
-abzüglich spanischer KSt: -5,00
-Jahresüberschuss: 95,00%
-Quellensteuer: 0%
-Auszahlungsbetrag in Ebene2 (Deutschland): 95%
-Nettozufluss beim Gesellschafter: 95%
-Gesamtsteuerbelastung (ohne KiSt): 5%
Anwendung dieses Rechenbeispiels für alle EU-Auslandsgesellschaften, also Anwendung der EU-Mutter-Tochter-Richtlinie, mithin keine Quellensteuer im "Abflussstaat". Bei Nicht- EU-Gesellschaften muss die Quellensteuer abgezogen werden. Die Schweiz hat sich der EU-Mutter-Tochter-Richtlinie unterworfen. Natürlich ist in der Zeile KSt die Körperschaftssteuer des jeweiligen Sitzstaates einzusetzen.
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